◎林實芳律師
關於司法院釋字748號解釋施行法第20條可能涉及違憲及法院在同性家庭一方收養他方之養子女案件中，應如何適用法律，本所提出法律意見如下：
按司法院釋字748號解釋施行法（下稱748施行法）第20條規定：「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」文義解釋上，似乎排除當事之一方收養他方之養子女時，得以準用民法關於收養之規定。
惟查，現行748施行法第20條，係嚴重違反憲法及兒童權利公約兒童最佳利益原則的立法漏洞，法院有以體系解釋、立法解釋、合憲性解釋，準用民法收養規定加以填補的法律義務：
憲法規定法院應守護兒童最佳利益，人民享有收養自由，並禁止性傾向歧視之義 務：
司法院釋字第587號解釋闡明：「民法規範父母子女間之法律關係，向以追求與維護子女之最佳利益為考量（民法第1055條至第1055條之2、第1089條第2項、第1094條第2項規定參照），以實現憲法保障子女人格權益之價值。」可見民事法律與家事法律之相關規範，皆應以守護子女最佳利益為依歸。目前民法關於父母子女或收養規定，都未因未成年子女是自然血親或擬制血親而有體系上的差別。惟同性配偶家庭中的未成年子女，卻因身為親生子女和收養子女的差異，無法同樣享有依法律被收養的權利，使得養子女被迫成為法律上的單親，已嚴重侵害兒童最佳利益，更違反民法的體系解釋。
司法院釋字第712號解釋闡明：「人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，應受憲法第22條所保障。」養子女生活於同性配偶之家庭中，同受雙方家長之保護照顧，讓收養人得以收養他方之養子女，有助家庭圓滿及維護子女最佳利益，目前748施行法的規定，已牴觸憲法第22條之收養自由。
司法院釋字第748號解釋闡明：「以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準，所為之差別待遇，亦屬本條平等權規範之範圍。」比較一般異性配偶依民法第1073條1，當然可以收養他方之養子女，惟現在748施行法第20條之規定，卻因收養人之性傾向，漏未規定准許其收養他方之養子女，被同性家長收養之養子女，也無法獲得被配偶他方收養，獲得法律上雙親保護教養之權利，此不利之歧視情況，無法通過憲法之嚴格審查標準，已違反憲法平等權之保障。
兒童權利公約明定，兒童不應因父母之性傾向受到歧視、法院應守護兒童最佳利益：
兒童權利公約施行法於民國（下同）103年11月20日施行，依據第2條與第3條「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力」、「適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋」，因此，公約之條文與聯合國兒童權利委員會（下稱童權委）之一般性意見均已具有內國法之效力，法院在審查具體案件時，均應受公約條文與童權會之一般性意見拘束，合先敘明。
兒童權利公約第2條第1項規定：「締約國應尊重本公約所揭櫫之權利，確保其管轄範圍內之每一兒童均享有此等權利，不因兒童、父母或法定監護人之種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他主張、國籍、族裔或社會背景、財產、身心障礙、出生或其他身分地位之不同而有所歧視。」因此，法院在處理與兒童有關之事務或案件時，應以個案所涉之兒童之最佳利益為優先考量，且法院之決定必須確保兒童不因父母之性傾向（受性別之概念意涵所涵括）而受到一切形式之歧視與差別待遇。
兒童權利公約第3條也規定：「1. 所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。2. 締約國承諾為確保兒童福祉所必要之保護與照顧，應考量其父母、法定監護人或其他對其負有法律責任者之權利及義務，並採取一切適當之立法及行政措施達成之。」兒童權利公約第5號一般性意見（2003年）第12點明確揭示：「該條（第3條第1項）提及『公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關』採取的行動。該原則要求政府、議會和司法機構都要採取積極措施。每個立法、行政和司法機關都必須採兒童最佳利益原則，系統地審查其所作出的決定和採取的行動。」更強調法院於保護兒童最佳利益，有採取積極措施的法律義務。
因此目前748施行法第20條雖然看似未允許同性配偶收養他方之養子女，但此一規定已構成因父母性傾向而對兒童被收養受到保護教養權利的不利歧視，已違反兒童權利公約本文及一般性意見，法院應有積極以判決守護兒童最佳利益原則，填補748施行法保護涵蓋不足法律漏洞的法律義務。
立法者意旨本來就希望給予同性配偶家庭子女完整之保護，現在針對748施行法第20條，更已有立法委員提出修正草案：
立法院審議748施行法第20條時，立法委員尤美女即表示：「目前已經有兩百多、三百多對的同志們是生活在一起，同時他們擁有小孩，固然你可以不贊同同志結婚，但是這些孩子何辜？這些已經存在臺灣這塊土地上的這些孩子，亟需要法律給他們一個親子關係的保護。」可見立法者自始即著眼生活在同性配偶家庭中之未成年子女最佳利益，進行立法。（立法院公報第108卷第53期院會紀錄，第110-4頁。）
立法委員吳秉叡也表示：「如果同婚的一方對他方子女可為收養，這一個家庭可以完整，而且它的親屬關係建立之後，不會因為有一方是親生父親或母親過世，使得他跟另外一方變成住在同一個家的兩個陌生人，沒有法律上的關係。」（同上立法院公報）由此可見，立法者意旨本來就希望對於同性配偶家庭中，僅有一方才能與未成年子女發生法律上親子關係之法律困境，加以填補。
立法委員鐘佳濱也表示目前748施行法第20條採取繼親收養方式，其實已經對未成年子女保護不周，如委員表示「第20條……孩子是被動等著新成立婚姻的另一方配偶來收養，而孩子自己是無法主動取得配偶他方對他的照顧與保護。從這個角度來看，行政院版對第20條可以說非常用心、用力，卻顯有不足。」（同上立法院公報）故探究立法者原意，就是希望同性配偶家庭中的未成年子女，能夠和「雙親」都發生法律上關係，給予未成年子女最佳利益之完整保護。因此，目前748施行法第20條，漏未給予非親生子女之養子女亦得準用民法收養之規定，顯係違反立法者原意之法律規範漏洞。
也因此，立法院范雲等20位立法委員，已於立法院第10屆第2會期提案修正748施行法第20條規定，增加雙方當事人共同收養子女，以及刪除「親生」之規定，使得親生子女及養子女皆可平等的同受保護（109年12月23日立法院第10屆第2會期第9次會議院總字第1150號議案關係文書）。可見依立法者原意解釋及立法解釋，都可認為748施行法第20條違反憲法及兒童權利公約，存在法律漏洞，需要由法院以判決守護子女最佳利益，積極填補。
多數實務見解指出，如果748施行法及同婚法制有法律漏洞，現行法院有以解釋類推適用合憲規範，填補漏洞的法律義務：
臺灣臺北地方法院108年度簡字第67號行政訴訟判決中，特別針對748施行法未規定溯及即往，涵蓋不足之具體案例做出解釋，強調法官有遵守憲法之義務，縱使立法者沒有立法填補已經涵蓋不足的法律漏洞，但法院仍「有義務於不違背立法者明顯可辨之價值決定範圍內，適當運用類推適用、目的性擴張解釋等法律解釋方法，為合乎憲法意旨之裁判。」（第7頁第5行至第7行）因此法院判決行政機關應准許在748施行法施行前，同性配偶已死亡的遺族請求勞保家屬死亡給付之權利（本判決已確定）。
臺北高等行政法院108年度訴字第1805號行政訴訟判決中，也明確闡明自司法院釋字第748號解釋後，「以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇，顯非合理之差別待遇，業已清楚指明在我國法律秩序下，就同婚關係應具備的規制待遇」，並以立法院已有提案修正草案修改涉外民事法律適用法第46條規定為依據，認定行政機關不應因法律漏洞，拒絕台灣國民與其他未通過同婚國家之國民，於台灣進行戶政之結婚登記。亦可見法院積極肯認國家行政機關及司法機關，皆有遵守憲法之義務，不應因違反憲法的法律漏洞，機械性適用而侵害人民權利。
綜上所述，現行748施行法第20條有未保障養子女的法律漏洞，違反憲法及兒童權利公約保護兒童最佳利益原則，亦違反立法者原意及立法解釋，更與民法父母子女及收養規定中不區分親生子女或養子女的體系解釋相違背。法院為守護憲法義務及遵守兒童權利公約，有義務在判決中，依照合憲性解釋、立法解釋、體系解釋等方法，類推適用民法收養之規定，實質判斷收養人與被收養人之間，是否具備收養必要性及收養適當性。